Diante do crescente e espetacular desenvolvimento das novas tecnologias, em especial ao da informática, e da Internet que a cada minuto trás novas e constantes inovações, tudo isso deu origem ao surgimento de uma nova classe de delinqüência virtual. É inquestionável a expressiva utilização dos correios eletrônicos (e-mails) nos dias de hoje. Até o porteiro do seu prédio já deve ter a conta dele lá no hotmail isso se ele não estiver no Orkut ou te seguindo pelo Twitter...
Muito embora o nosso Direito Penal já ofereça a devida proteção jurídica a este meio de comunicação, com as mesmas garantias constitucionais dadas às correspondências postais convencionais, mas o desconhecimento por parte de alguns usuários de e-mails, vem permitindo que algumas condutas fiquem impunes e a impunidade venha prosperando livremente pela Internet.
O objetivo desse artigo é tratar alguns conceitos básicos sobre os quais, dado o nível de influência das novas tecnologias no cotidiano de qualquer cidadão que já é notório na comunidade dos cidadãos plugados. Este estudo quer tratar sobre a questão da proteção dispensada ao correio eletrônico, e acredito que seja necessária uma breve definição sobre o que é o e-mail nosso de cada dia. E-mail, simplificação do vocábulo inglês electronic mail, é a expressão utilizada para se referir a todo o relacionado com a gestão, envio e recebimento de mensagens por meios eletrônicos. Dito isso, passemos adiante.
Recentemente fui questionado sobre quais seriam os limites que um candidato teria na Internet e o que e pode ou não fazer na Internet durante a sua campanha. Se o candidato pode usar as redes sociais, como o Orkut, Twitter ou Facebook ? Se ele pode disponibilizar banners de propaganda em sites ? Se ele pode pagar links patrocinados no Google? Se ele pode mandar e-mail com propaganda ? E no Second Life, ele poderia montar um comitê virtual e distribuir sua propaganda naquele ambiente, colocando cartazes como se faz no mundo real ?
Partiremos seguindo o ponto de vista do Direito Eleitoral, e cruzando informações pertinentes do Direito Eletrônico, sabemos que o Tribunal Superior Eleitoral já definiu que o julgamento para casos envolvendo o uso da Internet será sempre analisado cada caso e que assim seriam examinados concretamente ao longo das campanhas, mas os casos somente serão analisados quando houvesse uma provocação ao Tribunal.
Embora algumas recomendações tenham sido feitas, a definição de algumas regras ficaram omissas, e a fiscalização do cumprimento das regras definidas para a Política no ambiente meio virtual acabou ficando a cargo dos “fiscais virtuais” escalados por cada candidato.
Houve uma decisão de inseriu na legislação que "a propaganda eleitoral na internet somente será permitida na página do candidato destinada exclusivamente à campanha". Isso acabou ficando muito vago para aqueles que viram na Internet uma nova forma de chegar aos seus eleitores, e a regra definida foi criada tendo como base a concepção tradicional que se tinha até então, da idéia de mídias tradicionais, como jornal, rádio e tevê.
Então você deve estar se perguntando: Isso significa que o candidato não pode ter dois sites ? E se ele tiver um blog e um site ? E se o candidato tiver uma página em comunidades virtuais ? E se alguém fizer um site de apoio ao candidato, quem será o responsável ?
Alguns espertinhos podem até pensar no aspecto da Jurisdição, e tentando bancar o “espertalhão” e fazer um site de propaganda e hospedado em um provedor pago na Rússia. Será que assim seria uma boa forma de se burlar a jurisdição do TSE ? E o que prevaleceria seriam as normas russas sobre Política na Internet ?
Com certeza isso daria um trabalho para se definir de fato quem seria a autoridade competente para tirar um site político do ar, decorrente do conflito de competências e da divergência da legislação brasileira e russa em vigor sobre Internet.
O mais provável seria que o TSE enviaria ao governo russo um pedido para bloqueio ou remoção do site do ar. Enquanto alguns entenderiam que seria mais fácil o TSE mandar o candidato retirar o seu site do ar, sob risco de cassação da candidatura. Ele com certeza alegaria que não sabe onde o site está baseado, que não sabe quem o opera e teria que lidar com a legislação de um país estrangeiro, isso quando o TSE não for solenemente ignorado pela empresa de hospedagem, que simplesmente responderá que não tem nada a ver com isso e que está impedido de violar a privacidade de seu usuário.
Tentar definir regras para a Internet é muito complicado. Pois a grande rede nasceu em um berço de plena liberdade, muito embora já se tenha feito em tentar estabelecer regras para o uso da Internet, a liberdade que é tão veementemente defendida pelos usuários da Web, precisa ser exercida plenamente mas sem transgredir ou desrespeitar direitos alheios.
O significado disso certamente que será entendido conforme a leitura de cada um. Para alguns, o no caso, o TSE não deveria ter cutucado a questão da Internet, pois isso acabou emaranhando ainda mais o que já estava emaranhado e, na prática deveria anular a medida, liberando o uso da internet, enquanto para outros, a decisão gerou uma profusão de casos complicados que deixou a cargo dos juízes eleitorais de primeira instância a responsabilidade de decidir sobre cada denúncia feita.
Pelas regras eleitorais, os sites de empresas de comunicação estão sujeitos às mesmas regras de seus correspondentes na imprensa escrita, rádio e televisão. Assim, as punições de cassação de registro e inelegibilidade impostas nos casos de uso indevido de meio de comunicação e abusos e excessos na divulgação de opinião favorável a candidato, partido ou coligação, alcançam da mesma forma a Internet.
Por outro lado, nada ficou definido sobre a venda de espaço publicitário nos sites de empresas jornalísticas. Nos veículos impressos, qualquer candidato pode anunciar desde que não ultrapasse 1/8 de páginas. Isso não faz muito sentido na internet, mas pelo entendimento predominante de alguns advogados especializados, isso seria uma regra muito bem aceita.
Quanto ao impacto do uso das novas tecnologias na política
Em 2008, todos nós fomos testemunhas do poder do uso da Internet. O impacto da Web 2.0 sobre as eleições, em particular, e sobre a política em geral. Até mesmo o Vereador Astromagildo lá da cidadezinha do interior do Ceará viu o poder da Internet demonstrado nas lições dada pelo fenômeno Barack Obama, o candidato democrata à presidência dos Estados Unidos, que há três anos não tinha sido detentor de qualquer cargo político, foi eleito senador “de primeira viagem” pelo Estado de Illinois (EUA) em 2005 e o seu sucesso nas primárias do partido democrata surpreendeu a máquina partidária tradicional, dentro da qual o “clã” Clinton pretendia manter suas posições.
Qual teria sido a mágica feita por Obama ?
Nada menos que o uso inteligente da tecnologia, notadamente as chamadas “mídias sociais” (conhecidas também como Web 2.0) para atrair o suporte necessário à sua candidatura. A primeira conclusão, então, é que um potencial candidato pode ficar invisível “na tela do radar” político tradicional até que seja tarde demais para que seus concorrentes possam reagir. Transferindo para a realidade brasileira, é muito provável que um ou mais fortes candidatos à eleição presidencial de 2010 nem estejam sendo considerados como candidatos pelos partidos hoje.
A segunda conclusão é que deve cair por terra, definitivamente, a crença da maioria dos políticos do uso da internet apenas como uma mídia para se comunicar e influenciar o voto das classes A e B, que no Brasil não possuem volume de votos suficientes para decidir uma eleição majoritária. Hoje são mais de quarenta milhões de usuários de internet no Brasil e este número continua crescendo.
Isso nos permite concluir que a Internet está de fato mudando a dinâmica das eleições. Não é preciso que seja atingida a utopia da democracia participativa, com todos os cidadãos participando de todas as decisões, embora isso já seja tecnicamente viável, para entender que a tecnologia propicia uma mudança significativa no jogo de forças políticas. Já pensou se todos pudessem votar de casa, pelo computador ? Isso não está longe de acontecer...
Nas últimas eleições de 2008, certamente, houve um aumento no número de candidatos ON LINE, e as eleições de 2010 terão uma dinâmica completamente diferente das anteriores. Essa grande mudança de comportamento nas mídias sociais propiciaram a possibilidade de desenvolver campanhas “um para um”, ou seja, cada eleitor pode ser atingido e trabalhado na sua individualidade, a partir da sua “tribo digital”. Este “tratamento pessoal” em massa nunca antes havia sido possível. Dessa forma o eleitor não estará apenas escolhendo um candidato, mas passa a contribuir de forma mais efetiva para si mesmo enquanto cidadão e podendo até a conseguir conquistar mais um voto ao seu candidato, isso é uma mudança gigantesca, que os políticos antenados já perceberam isso. Essa mudança no processo político-eleitoral será tão profunda quanto aquelas que foram trazidas pela televisão nos últimos 50 anos.
O papel da Internet nas campanhas mais bem-sucedidas deixou de ser visto apenas como mais um meio de comunicação. A discussão não está mais na ampliação da divulgação das campanhas pela Internet. O que os candidatos querem hoje é poder divulgar seus filmes promocionais no YouTube, montar um site com o programa da campanha, convocando a participação do eleitor, criar uma comunidade com tudo que se tem direito no Orkut, abrir ou contratar um Blogs para divulgar sua campanha, ser seguido no TWITTER, mesmo correndo um risco enorme de acabar fornecendo “munição” para serem bombardeados pela mídia social de outro candidato.
É preciso compreender que a mídia social não é apenas uma forma de divulgação, mas um sério compromisso com os grupos, as idéias e, principalmente, a consciência de seus eleitores. Isso não pode jamais ser baseado em promessas vazias, ela só funciona se tiver legitimidade. E é essa razão pela qual o perfil dos candidatos vem mudando tanto nos últimos anos. E com isso a política também, tudo por causa do poder da Internet.
Com base na consulta formulada por um deputado federal por Minas Gerais, perante o Superior Eleitoral, foi levantado o questionamento sobre a utilização dos diversos meios virtuais, como e-mail marketing; banners; blogs; links patrocinados em sites de busca; redes sociais; vídeos; páginas eletrônicas; salas de bate-papo; debates virtuais; web tv; e web radio.
O Tribunal Superior Eleitoral já publicou norma a fim de regular a propaganda nas eleições deste ano de 2008. A Resolução nº 22.718 estabelece regras para a veiculação da propaganda eleitoral. Dentre os diversos dispositivos da mencionada resolução, destacam-se os artigos 18 e 19, que tratam da propaganda eleitoral na internet. Pela regra do TSE, a propaganda eleitoral na grande rede só pode ser realizada através de página pessoal do candidato, sendo opcional a sua terminação (ressalte-se que a terminação oficial é ".can.br"), porém seguindo algumas determinações constantes na norma legal.
É impossível evitar a adaptação do conceito de "eleições limpas" no espaço virtual. Imaginando o Tribunal Superior Eleitoral permitir, através da Consulta já citada, a utilização de todos os meios existentes na internet para a prática da propaganda eleitoral, o que se verá serão vídeos de candidatos inundando o YouTube; usuários recebendo enxurradas de e-mails todos os dias; candidatos recebendo scraps no Orkut; e, o mais incrível, até comícios e carreatas virtuais protagonizadas através do Second Life, sendo o candidato e seus cabos eleitorais representados pelos seus respectivos avatares, e um aviso aos que ainda não tomaram a pírula vermelha do Morpheus , isso acontece sim...
Isso significa que o candidato que tiver o maior número de 'cabos eleitorais virtuais', levará vantagem sobre aquele candidato que preferiu ignorar a Internet. Isso sem falar na questão dos gastos, colar um adesivo na foto de um usuário do Orkut ou MSN, por exemplo, sai bem mais barato que colar um adesivo em um carro e tem um efeito de propagação e visualização bem mais poderosa. A internet ainda atinge uma pequena parcela da população brasileira, mas a grande questão é que a parcela atingida é formadora de opinião, influenciando os demais num efeito cascata.
Mas e o cidadão que receber propaganda política no seu e-mail ?
O que ele pode fazer ?
Uma situação bem chata, que você já deve ter passado, abrir o seu e-mail e encontrar lá uma mensagem política encaminhada para uma lista que você nem sabe de onde veio. A grande possibilidade é que do seu e-mail ter sido obtido através de meios ilícitos e mediante pagamento é enorme. Pois se você não fez nenhum contato anterior com aquele candidato, e começo a receber propaganda na sua conta de e-mail, você tem todo o direito de solicitar que o envio da mensagem seja cancelado, mas a grande realidade é que a opção para inibir esse tipo de mensagem não funciona ou direciona a sua mensagem para um servidor baseado em um buraco negro e você com certeza continuará a receber as mensagem até o final da eleição.
Mas será que não existe nada a ser feito nesse caso ? SIM, existem algumas opções, tentar entrar em contato com o candidato você poderá ou não ter sucesso. Cadastrar o e-mail na sua lista de SPAM ou cadastrar o e-mail na lista de remetentes bloqueados são outras opções. Mas se isso não for suficiente, a opção é ingresso de uma ação judicial por violação de sua conta de e-mail. Mas encontrar um juiz de direito que entenda que o seu e-mail deva receber a mesma proteção da sua caixa de correio fixada na porta da sua casa, tem se revelado como uma missão árdua, principalmente quando você é que tem que provar que não fez contato com o candidato visitando ou aceitando convites feitos por e-mail. Por isso cuidado com os e-mails que você anda repassando, o seu e-mail pode ter ido parar em uma mail list que foi comprada pelo candidato num esquema muito bem estruturado e altamente lucrativo.
Tudo bem, que as regras prevista na lei somente tratam da nossa caixa de correio colocada lá no portão da nossa casa, mas a mesma proteção constitucional dada à sua caixa postal, é perfeitamente aplicável ao seu e-mail.
A inviolabilidade do sigilo de correspondência
Sobre a violação de correspondência, tomemos por base o inciso XII, do artigo 5°, da Constituição Federal, verbis:
“É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
Assim, é necessário refletirmos se o e-mail está abrangido pelo conceito de correspondência, usado no dispositivo constitucional. A Lei n.° 9.296, de 24 de julho de 1996, veio para regulamentar a parte final do inciso XII, do artigo 5°, da Constituição, de forma a estender a proteção da inviolabilidade de correspondência aos sistemas de informática e telemática:
Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
(...)
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa.
A partir da promulgação da Lei 9.296/96, verificou-se uma tendência em equiparar-se o e-mail à correspondência, justamente pela semelhança entre as finalidades que possuem. Entretanto, destaque-se que tal equiparação não é possível no âmbito penal, para fins de tipificação do crime de violação de correspondência, haja vista o princípio da taxatividade.
O direito à liberdade de pensamento
A liberdade de pensamento que é objeto da proteção constitucional, tendo sido lembrada e elencada em diferentes formas no texto da Carta Maior. Indubitavelmente, a Internet potencializou o exercício desse direito, à medida que a manifestação da opinião da pessoa pode ser levada a efeito das mais variadas formas: nos jornais e revistas on line; nos sites de relacionamentos; nas salas de bate papo; nos grupos de discussão contidos em sites específicos ou organizados em lista de e-mails; nos inúmeros blogs que se proliferaram, nos quais há diversos tipos de discussão (política, economia, Direito, fofoca, etc.); e pelos e-mails, cujas características permitem a formação de verdadeiras correntes de mensagens, já que uma pessoa que o recebe pode encaminhá-lo a inúmeros destinatários.
A questão da privacidade lato sensu e a inviolabilidade do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, em relação aos pedidos de identificação de usuários na rede, denota-se que por vezes há uma verdadeira confusão jurídica, principalmente relacionada à hermenêutica das disposições constitucionais. Para negar o fornecimento dos dados que levam à identificação do usuário que agiu indevidamente na rede, alguns provedores acabam por invocar o dispositivo do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, fruto do Poder Constituinte Originário, que preordena que:
"É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal".
Os provedores prosseguem aduzindo que mencionado dispositivo foi regulamentado pela Lei 9.296/96, em cujo artigo 1º há menção expressa de seu objeto de proteção:
"Art. 1° A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça.
Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática."
Ressaltam a questão do tipo penal relativo à interceptação, contido no artigo 10 da mesma Lei:
"Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei.
Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa".
Contudo, quando se está diante de um pedido de identificação de usuário na rede, não há que se falar em interceptação, note-se que o parágrafo único do artigo 1º, da Lei 9.296/96, menciona "fluxo de comunicações", o que pressupõe a ocorrência de uma comunicação em desenvolvimento e não dados estáticos constantes no banco de dados dos provedores (números IP ou dados cadastrais a eles atrelados), os quais têm o condão de levar à identificação almejada.
Conclusão
A liberdade da Internet não representa que o candidato tenha plena liberdade para agir no ambiente virtual, existem além das regras criadas para impedir abusos, a regra do respeito ao usuário, da mesma forma que são tuteladas à liberdade de expressão, a liberdade de pensamento, existem as proteções ao internauta contra condutas ilegais dos candidatos. O envio indiscriminado de propaganda, as criações de conteúdos que ofendam outros candidatos podem gerar dores de cabeça reais ao candidato que não cuida do que os seus cabos eleitorais virtuais estão fazendo em seu nome na rede, ou o que eles andam fazendo na Net.
O sucesso de um candidato que escolher utilizar a Internet, estará no respeito aos mesmos parâmetros utilizados pela equipe do vitorioso Obama em 2008. A diferença entre uma boa mensagem política e um SPAM, está na forma em que os e-mail dos “eleitores” são captados pelo candidato e como o eleitor vai reagir logo após o recebimento da 1ª mensagem pelo eleitor, se ele pedir para cancelar o envio, seria bom que o candidato desse ouvido à esse pedido. São pequenas coisas que revelam quem eles são... pense nisso.
No âmbito do Direito Eletrônico, provavelmente por existirem poucas leis específicas, vêm exigindo um exercício maior de interpretação da legislação por parte dos operadores do Direito, é muito comum a observância de deturpações do conteúdo atrelado aos conceitos tecnológicos, o que pode gerar equívocos nos processos como extinção ou improcedência de pedidos e conseqüentes prejuízos incalculáveis às partes, notadamente em decorrência de uma interpretação indevida dos direitos constitucionais na esfera eletrônica.
Hoje a identificação de um usuário SPAMMER que age ilicitamente na rede, é facilmente combatida nos meios judiciais, por meio das informações pertencentes e de responsabilidade dos provedores, que estão sujeitos às regras definidas pela Lei 9.296/96, mormente para invocar a competência criminal para desenvolvimento da ação e impelidas a seguir as recomendações do Comitê Gestor da Internet no Brasil.
Superada a questão da interpretação indevida do artigo 5º, inciso XII, da Constituição combinado com a Lei 9.296, caso haja o entendimento de que o fornecimento das informações que permitirão a adoção das medidas legais em face do responsável resvala no direito à privacidade/intimidade, devemos admitir que a inviolabilidade da privacidade/intimidade não pode ser erigida como direito absoluto a tutelar e salvaguardar a prática de condutas ilícitas e criminosas na rede, até mesmo nos casos de SPAM, que não se trata de uma nova modalidade de propaganda como acreditam alguns ingênuos juízes, mas como uma atividade altamente lucrativa que vem sendo praticada na Internet. Sobre o SPAM, tramita no Senado Federal o projeto de LEI DO SENADO nº 367, DE 2003, de autoria do Ministro Hélio Costa, que visa coibir a utilização de mensagens eletrônicas comerciais não solicitadas por meio de rede eletrônica, um dia finalmente o SPAM será considerado CRIME, até lá, mantenham o seu ANTI SPAM ativado.
